证据开示

一般认为，证据开示起源于16世纪下半期的衡平法诉讼实践中的“发现申请(Bill of Discovery)”，至19世纪才开始形成于英国，1938年美国《联邦民事诉讼规则》(Federal Rules of Civil Procedure，简称为FRCP)将证据开示制度“法典化”，从而使之成为一项法定程序制度。该制度在美国经过司法实践的考验和立法机构的若干修订，得到了充分的发展和完善。其英文为Discovery。翻译到我国之后，除了证据开示这一通行概念外，其他还被译为证据展示、证据交换、证据公开等。根据《布莱克法律词典》的解释，Discovery的含义为“查明原来不知道的东西，透露或显露原来隐藏起来的东西，获取特定行为或事实的通知或消息。

在审判实践中，其含义为“审判前的程序，专用于诉讼一方从另一方获取与案件有关的事实或者信息，以便为审判做准备。"可以说，这是对证据开示含义的最早解释。随着这一制度的发展，目前，证据开示是指在诉讼过程中，在实际审理前或审判过程中诉讼一方依法向对方披露、获取与案件有关的证据及信息的程序和制度。这一制度的核心要求是，在诉讼一方提出合理申请的情况下，法庭可以要求另一方在审判前允许申请方查阅或得到其掌握的证据材料，同时，在法律规定的情形下，对方也有权要求申请方公开其所掌控的证据材料。从而避免审判中的证据突袭，实现双方的平等对抗，形成双方之间相对均衡的对抗诉讼模式。证据开示制度已经成为了英美法系国家区别于大陆法系国家最重要的程序之一。证据开示具有鲜明的独特性，乃至于在英国律师如果不进行证据开示将被取消律师资格；在法国，律师可能会因为证据开示而被吊销律师执照1。

电子信息证据开示电子证据开示程序包含于证据开示的范围之内，因为电子证据作为一种证据也应当遵循证据开示制度的约束。但是由于电子证据在证据形式、证据效力、证明方式等诸多方面较之于传统证据存在着巨大的差异。如果将电子证据的开示完全纳入传统的证据开示规则必然具有不适用性。因此，我们需要针对电子证据的特性，在传统证据开示制度的基础上予以调整和从新修订，从而达到准确适用证据开示制度开示电子证据，充分发挥电子证据作为“证据之王’’的证明作用之目的。

如前所述，证据开示是指在诉讼过程中，在实际审理前或审判过程中诉讼一方依法向对方披露、获取与案件有关的证据及信息的程序和制度。结合证据开示的含义，我们可以这样对电子证据开示这样下定义，电子证据开示是指法庭审理前或当事人起诉前，当事人双方依据一定的规则，按照特定的方式和程序，各自向对方出示证据和要求对方当事人以及案外人提供他们所持有的电子储存信息，以此获得证据、交流案件信息的程序和制度。电子证据开示是电子证据法律制度的重要内容之一，在英美法系国家，在电子证据日益成为“证据之王①”的情况下，电子证据开示规则受到前所未有的重视。由于电子储存信息具有高科技性，双方当事人开示电子证据的能力不平等，需要通过证据开示制度实现双方平等武装。而且，电子证据经常包括一些传统证据无法揭示的信息，它储存量巨大，输出形式多种多样，一旦电子证据得到证实，其证明力将是无可置疑的。可以说，电子证据开示在诉讼中使用，将会大大提高诉讼审判的效率。理论和司法实践的经验都证明对电子证据进行开示必将成为现代诉讼不可或缺的重要组成部分。

特殊性电子证据就是以电子信息形式进行存储、记录、展示的，能够证明案件真实情况的信息或数据。一般而言，电子证据都存储在计算机存储系统中或者其他各种存储介质中，这是电子证据的外在载体。从内容形式上看，电子证据是一种电子信息，实质上是一连串1和0的数字组合编码。这就需要对电子证据中蕴含的信息进行输出，必要时应当进行转化，将其变成具有直观性、可视的直观内容。而这也恰恰体现了电子证据较之于传统证据的特殊性。相比而言，传统的证据其载体本身就是证据，其中所能够证明的案件事实都是传统证据载体本身所蕴含的证据信息。从存在形式看，传统证据一般为比较直观的物证、书证等客观存在物，不需要我们对其进行转化，就可以直观的了解到证据中所蕴含的证据信息。电子证据的这些特殊性导致了在诉讼中利用传统开示方式规制电子证据开示的不适应，这就需要我们在对其进行开示时，必须将其与传统证据开示区别开来1。

电子信息证据本身的特殊性内容的无形性

电子证据的内容在形式上都是电子形式的信息或数据，实质上只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，看不见摸不着，具有无形性。在计算机的世界里，并没有我们在网络中看到的那些图像、视频、文字等形式，全部都是由l和0组成的一串串编码。

表现形式多样性

我们知道，传统的证据形式表现比较单一，或者表现为物的形式，或者表现为人的形式，除此之外无出其左右。但是，电子证据和普通的物证、书证的单一性相比，电子信息通过不同的程序，不同的显示方式，呈现在阅读者面前的电子证据表现具有多样性。

易破坏性

电子证据证明较之其他证据要高，这一点毋庸置疑。但与其相对应的是，当有人为因素或技术障碍介入时，电子证据极容易被篡改、伪造、破坏或毁灭，电子数据或信息是以“比特”为单位的形式存在的，是非连续的。特别是，网络中传输的数据或信息，在被人截获后被人为地篡改，如果没有可以对照的副本、映像文件则难以查清、难以判断。

读取方式特殊性

电子储存信息在存在形式和读取方式，以及检索方法等方面都具有独特性。所有的电子文件都以二进制的数字0和l储存着。从技术角度看，电脑不过是一个高速运转的转换开关。这个转换开关只有打开和关闭两个选择。电脑使用一种细小的电子设备晶体管来实现这种转换功能。由于二迸制的设置，晶体管只能容纳两种类型的信息。每个0或者l代表一个比特的信息。用多个晶体管连接起来，计算机就能用二进制处理任何十进制数字。如给字母、符号或汉字分配一个十进制的数字也可以用二进制表示出来。在电子证据开示中有一个重要问题。如果不能把计算机中的一连串的0和1转换成信息则他们毫无用处，这就是电子证据的读取问题。这样就增加了电子证据开示的费用和难度。

电子信息证据开示规则的特殊性开示程序特殊性

电子证据的开示程序相比于传统的证据的开示程序更加灵活，不但包括当事人自行证据开示程序和请求——回应式证据开示程序，还包括人民法院调令证据开示程序。这种证据开示程序类似于我国司法实践中的法院调查取证的程序，但两者有存在着不同。首先，法院调查取证一般都是由人民法院以职权进行，为了查明案件事实的真相而进行的调查活动。而当事人申请人民法院调令证据开示程序则是主张一方为证明自己的主张而主动向人民法院提出的证据开示程序：其次，由人民法院的调查取证而获得的证据一般不需要当事人双方的质证，只需要在审理过程中向当事人双方展示即可，就可以对其进行确认。而当事人申请人民法院调令证据开示程序则是一方当事人为了不能自行收集证据的需要，请求人民法院予以调令的证据。

开示范围特殊性

电子证据开示的范围也应当遵循这样的规则，但是，相对于传统证据开示范围，电子证据的开示范围应当更加广泛和全面。这主要是源于电子证据与传统纸质文件的区别，电子证据开示相较于传统证据的开示来说具有诸多的特殊性，电子证据开示的特殊性主要针对电子证据相对于传统纸质文件的特殊性加以考虑。相对于传统纸质文件来说，电子证据在信息的容量、数据的保存于废除、数据遗失以及搜索的可能性、存在形式以及读取的可能性等各个方面有着极大的区别。

开示限制特殊性

为了防止某些保密信息的泄露，传统证据开示程序中都有一些相应的限制。

开示方式按照传统开示规则，证据开示一般都以打印出来的纸面文件进行开示。但是海量的电子证据信息全部打印出来耗材费力，也不方便请求开示方检索信息。因此，必须考虑新的开示方式，方便便利诉讼、减少诉讼费用和提高诉讼效率等为价值目标进行开示。在电子证据开示中，应该如何确定电子证据的开示形式1。

美国《统一电子储存信息开示规则》第三条第一款规定，开示会议须就信息以什么形式开示进行协商，许可请求开示方选择电子存储信息提交的格式，因而当事人在诉讼初期就电子存储信息提交的格式协商，达成协议是十分重要的。该规则允许请求开示方具体指明电子存储信息提交的格式。提交信息方可以就此提出异议，但必须具体指明其所想要提交的信息格式。如果请求开示方对提交信息方指定的格式提出异议，根据开示规则，应由法院作出相应的命令。为了能明白电子储存信息是如何储存的以及如何能更方便的检索信息，美国一些州法律要求辩护律师在开示会议之前和当事人一起商议可能的开示制作方法。 《统一电子储存信息开示规则》虽然并未明确要求辩护律师有该义务，但是根据美国联邦诉讼规则中证据开示的义务要求辩护律师必须迅速熟悉客户可能涉及开示的电子信息储存系统。而且， 《统一电子储存信息开示规则》第二条规定，该规则未做规定的按照联邦诉讼规则施行。由于电子信息储存系统具有复杂性和自我组织性，一个人很难全面理解一个信息储存系统，所以需要就可能的开示方法进行讨论协商。双方在必要的时候斗可以派各自的专家一起参与协商可能的开示形式。

另外，可以请求法庭指派一个中立的第三方建议开示信息的形式。根据联邦民事诉讼规则第53条和联邦证据规则第706条之规定，法官有权指派中立的第三方作为特别专家进行电子储存信息的证据开示。如果各方不能提供自己的专家，或者容易引起争议，为了打破僵局，法官就可能指派一个中立的第三方监督开示的技术层面，或者作为安全储藏室储存那些敏感的或者有争议的数据。即使是法官建议指派一个中立专家参与电子储存信息的证据开示，律师就有可能尽早达成开示协议。法院指派的专家可以帮助开示大规模的或者有争议的电子储存信息的电子证据，在对电脑的现场勘察中也必须到场。在Gates Rubber公司诉Bando化学工业有限责任公司的案件①中，各方都派出了自己的专家，专家们能力各不相同，结果反而争论更多。Simon Property Group，L．P．诉MySimon公司的案件圆，反映了法庭在使用专家进行电子储存信息的现场开示的变化。使用中立的法庭指派的专家也许反映了证据开示管理的技巧情况。同时，也反映了法官在证据开示中的角色转换，由原来的旁观者和偶尔的裁判变成了现在积极地管理者。